【终审日期】2007-10-10
【调解日期】
【有效性】
【全文】

　　原告：天津狗不理集团有限公司。
　　法定代表人：张彦森，该公司董事长。
　　被告：济南市大观园商场天丰园饭店。
　　法定代表人：方祖德，该公司经理。
　　原告天津狗不理集团有限公司（以下简称狗不理集团公司）因与被告济南市大观园商场天丰园饭店（以下简称天丰园饭店）发生侵犯商标权纠纷，向山东省济南市中级人民法院提起诉讼。
　　原告狗不理集团公司诉称：狗不理集团公司于1994年10月7日取得国家工商行政管理局第769005号“狗不理”牌注册商标证，核定服务项目为第42类。后经批准，该商标续展10年。1999年12月29日，“狗不理”商标被国家工商行政管理局商标局认定为“中国驰名商标”。2006年4月，原告发现被告天丰园饭店长期以来冒用“狗不理”名义从事餐饮经营活动，将原告的“狗不理”注册商标作为企业名号使用，在其经营场所外部正面墙体和楼道、楼梯内、店内价格单、宣传名片上突出使用“狗不理”服务标识。被告的前述行为构成了对原告商标权的侵害。为此，请求法院判令：1.被告立即停止侵犯原告注册商标的侵权行为；2.被告就侵犯原告注册商标专用权的行为在全国性报纸上进行公开道歉、消除影响；3.被告赔偿因侵权行为而给原告造成的经济损失26.5万元；4.被告承担本案全部诉讼费用。
　　原告狗不理集团公司在第一次开庭审理时，将诉请赔偿损失明确为2006年的损失。
　　原告狗不理集团公司提交以下证据：
　　1.“狗不理”文字和图形组合商标的相关注册证，用以证明该商标于1980年由“天津市和平区狗不理包子铺”进行注册，注册证为第138850号，核定在商品第42类“包子”上使用。该商标后经续展，并先后变更注册人为天津市狗不理包子公司、天津市狗不理包子饮食（集团）公司。2005年9月28日，该商标被核准转让给原告。另外，天津市狗不理包子饮食（集团）公司于1996年12月7日在第三十类商品上申请使用该商标，并取得了第911322号商标注册证，核定使用商品为茶及茶叶代用品、糖、糖果、面包、糕点、代乳制品、米、面粉、面条及米面制品、膨化食品、豆制品、食用淀粉及其制品、饮用冰、冰制品、食盐、咖啡、人造咖啡、酱油、醋等调味品、饺子、包子、食用香料等等几十种商品。原告于2005年12月21日受让该商标，并续展至2016年12月6日。
　　2.原告许可他人使用“狗不理”相关商标以及经营体系的《特许连锁经营手册》及其与烟台市鼎丰餐饮服务有限公司于2006年7月20日签订的《授予特许经营权合同书（酒楼模式）》以及合同履行的有关凭证。该合同约定：原告在长期的生产经营活动中确立了独有的“狗不理体系”，即有价值的专用商号、商标、牌匾、企业文化、店堂内外装饰风格、食品配方、制作工艺、服务规范、质量标准、技术培训和财务管理等。特许企业的经营定位为：经营模式为狗不理酒楼，经营宗旨为面向高中档不同消费层次，以文化、舒适、品质为特色，树立规范统一诚信的品牌形象，经营范围为狗不理包子、热菜、冷菜、酒水饮料，原告提供的狗不理品牌的相关产品等。合同期限为三年。签订合同时一次性支付加盟金16万元，向原告缴付共同广告费1.5万元，并缴纳履约保证金57060元，另缴纳年度经常性特许权使用费，使用费标准按经营面积计算，每平方米每年的使用费为180元（超过500平方米部分按每平方米每年使用费90元计算）。用以证明涉案注册商标的许可使用情况，并以此作为要求被告天丰园饭店赔偿经济损失的参考依据。
　　被告天丰园饭店辩称：被告是提供餐饮服务的国有企业，在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识，并且在冠以天丰园饭店的字号下使用，与原告狗不理集团公司注册商标的区别十分明显，不会使服务对象产生误认。济南的老食客都知道济南大观园的狗不理包子是济南的著名小吃，早在上世纪四十年代就存在，从来没有人认为济南的狗不理灌汤包与天津的狗不理包子有什么关系。被告在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识从1979年开始，已连续使用20多年，而原告的“狗不理”商标是在1994年注册，依照我国商标法律关于“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用”的规定，原告起诉被告商标侵权于法无据，应予驳回。
　　被告天丰园饭店提交以下证据：
　　1.有济南市市中区人民政府大观园街道办事处、济南市市中区商业贸易局、济南市贸易局、济南市饭店协会加盖公章的《关于天丰园饭店自40年代初开始持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包以及多次被评为济南名优风味小吃的证明材料》，以及济南市饮食业协会出具的证明各一份，用以证明白80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，是济南市消费者喜欢的小吃，并被评为2005年的名优小吃；
　　2.天丰园饭店的相邻单位济南米力乃餐饮有限公司出具的证明一份，证明自济南米力乃餐饮有限公司1991年成立以来，天丰园饭店一直在其店堂门口悬挂“狗不理”猪肉灌汤包的牌匾，还曾在店堂一楼楼道口悬挂一黑色牌匾，上面有书法家武中奇亲手书写的“狗不理”三个字，其主打经营品牌也是“狗不理”猪肉灌汤包。
　　经质证、认证，济南市中级人民法院一审查明：
　　1994年10月7日，天津狗不理包子饮食（集团）公司在国家工商行政管理局商标局注册了“狗不理”服务商标，注册号为第769005号，核定服务项目为第42类，即餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年12月29日，“狗不理”商标被国家工商行政管理局认定为驰名商标。2004年8月24日，该商标进行了续展核准，有效期至2014年10月6日。
　　2005年4月8日，天津狗不理包子饮食（集团）公司变更为天津狗不理集团有限公司，即本案原告狗不理集团公司。2005年10月7日，上述第769005号“狗不理”服务商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，狗不理集团公司成为受让人。
　　原告狗不理集团公司发现被告天丰园饭店涉嫌侵权后，分别于2006年4月、9月、11月，对被告经营狗不理包子的场所进行了现场拍摄。从照片显示，被告在其经营地点二楼南侧经营狗不理包子，并在一楼楼梯口、楼梯过道、二楼门口以及二楼窗外使用和悬挂了带有“中华老字号狗不理包子”、“中华小吃狗不理欢迎您光临”、“济南名吃天丰园狗不理包子”、“天丰园狗不理包子”等字样的宣传牌匾、墙体广告和指示牌，在饭店使用的名片和价格单上，也出现了“狗不理传统名吃”和“中华名吃狗不理包子”的文字。
　　另查明：从原告狗不理集团公司提交的有关被告天丰园饭店的商业企业登记申请书显示，天丰园饭店开业于1973年，全民所有制，主营猪肉灌汤蒸包。
　　又据济南大观园商场于1986年9月12日向济南市一商局申请附设旅馆申请开业的报告，被告天丰园饭店经翻建后，拟将一、二楼以经营狗不理包子为主，加炒菜和包办酒席。1986年11月7日，又就天丰园饭店增加经营项目向济南市一商局进行请示，报告中称拟将一楼经营狗不理猪肉灌汤包，应时炒菜、便餐、米饭、水饺等。
　　又查明：1990年8月，济南出版社出版了由山东省政协文史资料委员会、济南市政协文史资料委员会编写的《济南老字号》一书，该书涉及到了“天丰园狗不理包子铺”，对“狗不理”包子的由来、“狗不理”包子如何定居历下（济南古称）以及“狗不理”包子的制作方法、天丰园饭店的发展历史等进行了介绍。其中记载：1943年，商人魏子衡在济南当时最繁华的地带大观园开设了一家饭店，店名“天丰园”，专营“狗不理”包子。他从天津聘请了以李文志为首的10名厨师，他们制作的包子的方法和天津的“狗不理”包子一脉相承，无论选料、配料、制作方法都和天津的“狗不理”包子相同。因此，天丰园开业不久，“狗不理”包子就在济南叫响。久而久之，天丰园饭店的名字渐渐为济南人所忽略，“狗不理包子铺”反而成为家喻户晓的名号。济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营，到1948年济南解放，一直畅销不衰。特别是济南解放后，天丰园饭店门前天天顾客盈门。1956年公私合营后，天丰园饭店营业面积扩大，从业人员增加，营业额大幅度上升。现在，又在它的原址上盖起了新的营业大厅，发展成为一家大型的饭店了。
　　被告天丰园饭店曾于1999年向济南市工商行政管理局申请企业免检，在向有关机关呈报的申请中同样显示，该企业以经营“狗不理”猪肉灌汤包闻名，在饮食业中属老字号。
　　2005年4月，被告天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经由济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比，认定为“济南名优（风味）小吃”。同年，被告经营的“狗不理猪肉灌汤包”入选济南市消费者协会的《济南消费指南》。上述牌匾，被告在其经营的二楼店堂内进行了悬挂。天丰园饭店经营狗不理猪肉灌汤包的营业面积为123平方米左右，并分别与一楼的美洲加州牛肉面大王连锁店以及在北侧一、二楼经营的济南米力乃餐饮有限公司毗邻。
　　本案争议焦点是：被告天丰园饭店在经营中使用有关“狗不理包子”等标识并进行宣传的行为，是否侵犯了原告狗不理集团公司的“狗不理”服务商标（注册号为第769005号）专用权。
　　济南市中级人民法院认为：
　　1993年2月22日修订的《中华人民共和国商标法》，规定将关于保护商品商标的规定适用于服务商标，该法于当年7月1日起施行。国家工商行政管理局于1993年5月24日发布了《关于受理服务商标注册申请的通知》。同年，《商标法实施细则》修订并经国务院通过，由国家工商行政管理局于1993年7月28日发布实施。《商标法实施细则》第四十八条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已经注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。”该条规定旨在保护在服务商标注册前已经使用相同标识的经营者的利益。针对该条规定，1994年8月12日，国家工商行政管理局下发了《关于服务商标继续使用问题的通知》，明确指出：商标局自1993年7月1日起受理服务商标的注册申请，并将于10月核准首批服务商标的注册（根据1993年5月24日发布的《关于受理服务商标注册申请的通知》规定，自1993年7月1日至1993年9月30日提出的服务商标的注册申请，均视为同一天的申请）。为了保障服务商标注册人的合法权益，同时充分考虑到有关服务商标使用人的利益，根据《商标法实施细则》的规定，对服务商标的继续使用问题作出通知。通知明确规定连续使用至1993年7月1日的服务商标，虽与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似，仍可依本通知的规定，由其使用人继续使用，并规定服务商标继续使用人不得扩大该服务商标的使用地域、不得增加该服务商标使用的服务项目、不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容（但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外）、不得将该服务商标转让或者许可他人使用。如使用人违反规定，视为侵犯他人商标专用权。另该通知规定，按照该通知可以继续使用的服务商标连续三年停止使用的，则原使用人不得再继续使用。此后，《商标法实施细则》又经修订，并于2002年8月3日以《商标法实施条例》的形式予以公布。该条例第五十四条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用；但是。1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。该条去除了关于“公众熟知的服务商标除外”的内容。
　　根据本案事实，被告天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久，自20世纪40年代即已在济南扎根。在我国于1993年7月开始受理服务商标注册申请以前，被告一直持续经营猪肉灌汤包，并使用“狗不理”这一词汇对其猪肉灌汤包的风味、来源进行宣传介绍。被告在1993年7月前后乃至其后的一段时期，虽然经营效益不稳定，但一直维系着“天丰园狗不理”猪肉灌汤包这一餐饮服务项目和特色，并在济南这一特定地域使用“天丰园狗不理”作为区别于天津“狗不理”的招牌。
　　原告狗不理集团公司虽拥有“狗不理”这一服务商标，同时承继了“狗不理”文字及图形注册商标在包子商品上的专用权，并将“狗不理”文字及图形注册商标扩展使用至茶、糖果、面包、豆制品、饮用品、食盐、咖啡、酱油、醋等几十种商品上，赋予“狗不理”文字及图形注册商标以新的内涵，但众所周知，“狗不理”猪肉灌汤包是起源自天津的特色名吃，在其发展过程中，也集合了有关经营者的共同努力。原告虽然成为相关商标权利人，但其不能阻断以前所形成的既定事实和经营状态。鉴于被告天丰园饭店在1993年7月开始受理服务商标注册申请以前即一直持续使用“狗不理”这一词汇对其经营的猪肉灌汤包进行宣传介绍，根据我国对于服务商标保护的特定背景、发展历史和相关法律规定，原告主张被告将“狗不理”用于其经营的猪肉灌汤包，构成对原告“狗不理”注册服务商标专用权的侵犯，则应当证明被告自1993年7月1日后存在中断使用3年以上的事实，否则，根据相关法律规定，被告可以在原有地域、范围内继续使用。而根据本案事实证据，被告对于“狗不理”猪肉灌汤包的经营处于一种持续的状态，并且其经营地域以及经营方式从未发生改变。被告使用的“狗不理”标志的文字书写方式也与原告注册的“狗不理’’服务商标不同，被告也从未将“狗不理”文字及图形注册商标标识用于其提供的服务或包子商品。
　　综上，被告天丰园饭店使用“狗不理”介绍和宣传其所经营的猪肉灌汤包的行为，不构成对原告“狗不理”注册服务商标专用权的侵犯。济南市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条之规定，于2007年4月17日判决如下：
　　驳回原告狗不理集团公司的诉讼请求。
　　狗不理集团公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。主要理由如下：1.一审判决对证据的认定有误，从而混淆了“商品名称”与“服务商标”两个概念。现有证据表明，1993年之前，被上诉人天丰园饭店对“狗不理”的使用属于对商品名称的使用，而不是将“狗不理”与“天丰园”联用作为字号或者将“狗不理”作为其服务商标。一审判决对此事实的认定错误；2.一审判决适用法律不当。一审判决适用《商标法实施条例》第五十四条的规定作为判案依据，属于适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。
　　被上诉人天丰园饭店未提交书面答辩意见，口头辩称：一审判决正确，应予维持。
　　双方当事人均未提交新的证据。
　　山东省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
　　本案二审的争议焦点是：一、1993年7月1日前，被上诉人天丰园饭店对于“狗不理”的使用是服务商标的使用还是商品名称的使用；二、天丰园饭店使用“狗不理”的行为是否构成对被上诉人“狗不理”服务商标专用权的侵犯。
　　山东省高级人民法院二审认为：
　　一、关于1993年7月1日前，被上诉人天丰园饭店对于“狗不理”的使用是服务商标的使用还是商品名称的使用的问题。
　　服务商标又称为服务标志，是各种服务行业的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的一种专用标志。根据本案一、二审查明的事实，早在1993年7月1日之前，被上诉人天丰园饭店一直经营“狗不理”猪肉灌汤包，“狗不理”猪肉灌汤包是天丰园饭店提供的一种风味小吃，天丰园饭店一直使用“狗不理”这一词汇作为其猪肉灌汤包的商品名称，以区别于其他饭店所经营的猪肉灌汤包。因此，在1993年7月1日之前，天丰园饭店对于“狗不理”这一词汇的使用，是作为其提供的一种商品名称使用的，即“狗不理”是天丰园饭店提供的一种菜品，一个服务项目。将天丰园饭店与其它饭店加以区别的服务标志是“天丰园”三字，而不是“狗不理”三字。因此天丰园饭店不是将“狗不理”这一词汇用作服务标识，而仅是用作其所提供的一种菜品的名称，即用于商品名称。
　　二、关于被上诉人天丰园饭店在本案中的行为是否对上诉人狗不理集团公司所有的“狗不理”服务商标专用权构成侵犯的问题。
　　上诉人狗不理集团公司所有的“狗不理”注册服务商标与被上诉人天丰园饭店的“狗不理猪肉灌汤包”商品名称，客观上存在权利冲突，一种权利是注册商标专用权，另一种权益是商品名称权。但权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因。根据一、二审查明的事实，天丰园饭店在济南这一特定地域内经营“狗不理”猪肉灌汤包的历史由来已久，自20世纪40年代即已在济南扎根，1956年公私合营后，天丰园饭店的营业面积扩大，在其原址上不断发展，成为今天的天丰园饭店。虽然天丰园饭店的经营效益不稳定，但一直经营“狗不理”猪肉灌汤包这一食品。而狗不理集团公司取得“狗不理”注册服务商标的时间是1994年10月。综上可见，天丰园饭店对于“狗不理”风味猪肉灌汤包的经营，具有一个历史承袭演变的过程，并非是在狗不理集团公司所有的“狗不理”商标经过注册并驰名后，为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车、利用狗不理集团公司的“狗不理’’注册服务商标声誉的主观恶意。因此，天丰园饭店对于“狗不理”猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用。只要天丰园饭店规范使用这一商品名称，即不存在侵犯狗不理集团公司所有的“狗不理”注册服务商标专用权的问题。
　　但是，根据本案事实，被上诉人天丰园饭店将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店字号割裂开来独立使用。考虑到“狗不理”是上诉人狗不理集团公司的驰名商标，这一商标显著性强，知名度高，已经与狗不理集团公司建立了唯一、特定的联系。天丰园饭店的消费者不可能、也不应当仅仅局限于济南的老食客。普通消费者看到“狗不理”三字，就可能会与狗不理集团公司提供的餐饮服务联系到一起。因此可以认定，天丰园饭店以上述方式使用“狗不理”三字，容易使消费者产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在联营关系，或者天丰园饭店系狗不理集团公司开设的分店，或二者之间存在其他特定关系等误认。这种误认可能误导普通的消费者。
　　综上，被上诉人天丰园饭店将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店字号割裂开来独立使用的行为，构成对上诉人狗不理集团公司所有的“狗不理”服务商标专用权的侵犯。但由于本案涉及历史因素，因此，应当在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据“保护在先权利、维护公平市场竞争、遵守商业道德、诚实守信”的原则，公平合理地解决本案争议。为规范市场秩序，体现对狗不理集团公司所有的“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中使用“狗不理”三字进行宣传，但仍可保留“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品。同时，在知识产权民事纠纷案件中，判令侵权人承担损害赔偿责任，应以侵权人基于主观恶意，故意实施侵权行为为前提。根据本案事实，天丰园饭店使用“狗不理”三字有其历史渊源，天丰园饭店使用“狗不理”三字并不是要搭狗不理集团公司所有的“狗不理”驰名商标的便车，不存在侵权的主观恶意。因此，天丰园饭店只需承担停止侵权的责任即可，不必再承担损害赔偿的民事责任。
　　据此，山东省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第五款之规定，于2007年10月10日判决：
　　一、撤销济南市中级人民法院就本案作出的一审民事判决；二、被上诉人天丰园饭店停止在其宣传牌匾、墙体广告上或以其他形式使用“狗不理”三字进行宣传；三、驳回上诉人狗不理集团公司的其他诉讼请求。
　　本判决为终审判决。