【终审日期】2005-12-20
【调解日期】
【有效性】
【全文】

　　上诉人（原审被告）北京御生堂生物工程有限公司，住所地北京市房山区良乡金光南街3号。
　　法定代表人李青江，总经理。
　　委托代理人冀红梅，北京市川泽律师事务所律师。
　　委托代理人杨其新，男，汉族，36岁，该公司法律顾问，住北京市海淀区西四环中路39号万地名苑2号楼501室。
　　上诉人（原审被告）北京御生堂保健品有限公司，住所地北京市海淀区西四环中路39号万地名苑2号乙501室。
　　法定代表人李青江，总经理。
　　委托代理人冀红梅，北京市川泽律师事务所律师。
　　委托代理人杨其新，男，汉族，36岁，北京御生堂生物工程有限公司法律顾问，住北京市海淀区西四环中路39号万地名苑2号楼501室。
　　上诉人（原审被告）北京寿春堂医药保健品公司，住所地北京市房山区良乡金光南街3号。
　　法定代表人李来明，总经理。
　　委托代理人冀红梅，北京市川泽律师事务所律师。
　　委托代理人杨其新，男，汉族，36岁，北京御生堂生物工程有限公司法律顾问，住北京市海淀区西四环中路39号万地名苑2号楼501室。
　　被上诉人（原审原告）北京御生堂生物工程技术有限公司，住所地北京市海淀区复兴路12号801室。
　　法定代表人白建疆，董事长。
　　委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
　　委托代理人马佰刚，北京市天驰律师事务所律师。
　　上诉人北京御生堂生物工程有限公司（简称御生堂生物工程公司）、上诉人北京御生堂保健品有限公司（简称御生堂保健品公司）、上诉人北京寿春堂医药保健品公司（简称寿春堂公司）因商标侵权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院2005年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人御生堂生物工程公司、上诉人御生堂保健品公司、上诉人寿春堂公司的委托代理人冀红梅、杨其新，被上诉人北京御生堂生物工程技术有限公司（简称御生堂公司）的委托代理人马翔、马佰刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　北京市第一中级人民法院判决认定，御生堂生物工程公司使用的商标与御生堂公司核准注册的1947938号商标仅在字体、排列方向、图形形状上不同，上述不同并非实质性差别，二者在文字、读音、含义上相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与御生堂公司的商品有特定联系，并且御生堂生物工程公司申请注册并使用的商标与御生堂公司核准注册的商标均属第30类。御生堂生物工程公司、御生堂保健品公司、寿春堂公司以商标局的部分驳回通知书内容及其在商品上使用与御生堂公司核定使用的商品不相同为由进行抗辩，商标局的部分驳回通知书所列内容和理由，仅系商标局根据商标法规定的商标核准注册程序履行的行政职能，并不能支持上述三公司的主张。御生堂公司核定使用的商品为第30类的冰糖燕窝、虫草鸡精、非医用营养液等，属于保健食品，上述三公司生产销售的御生堂肠清茶、御生堂宫廷减肥茶也属保健食品。由于销售渠道相同，使得相关公众一般认为其存在特定联系，对于普通消费者而言，此御生堂商品与彼御生堂商品的归属无法辩别，产生混淆和误认是显而易见的，故应认定为类似商品。御生堂生物工程公司未经许可，擅自使用御生堂商标，并与寿春堂公司签订协议，生产御生堂肠清茶和御生堂宫廷减肥茶，并与御生堂保健品公司共同销售的行为，侵犯了御生堂公司的商标专用权。上述三公司共同实施了侵权行为，故应承担连带赔偿责任。自2003年3月至2003年12月间，上述三公司生产销售侵权产品的数额高达1000余万元。上述三公司确认其产品的平均毛利润率为71.02%，御生堂公司以上述三公司的获利作为赔偿依据，要求上述三公司共同赔偿500万元诉讼请求，应予全额支持。本案审计费亦应由御生堂保健品公司和寿春堂公司分别承担。侵犯商标专用权是对财产权的侵犯，该权利中并不具有人身权的属性，御生堂公司亦没有相关证据证明其商业信誉受到损害，故其要求御生堂生物工程公司和御生堂保健品公司公开赔礼道歉的主张，缺乏法律依据，不予支持。依照《商标法》第52条第（1）项、第56条第1款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款、第11条第1款、第12条之规定，判决：①御生堂生物工程公司、御生堂保健品公司、寿春堂公司自判决生效之日起，停止侵权行为；②御生堂生物工程公司、御生堂保健品公司、寿春堂公司自判决生效之日起10日内，共同赔偿御生堂公司500万元，互负连带责任；③御生堂保健品公司、寿春堂公司自判决生效之日起10日内，分别赔偿御生堂公司审计费各2万元；④驳回御生堂公司其他诉讼请求。
　　御生堂生物工程公司、御生堂保健品公司、寿春堂公司均不服一审判决，分别上诉至本院，请求撤销一审判决，驳回御生堂公司的诉讼请求。御生堂生物工程公司上诉称：第一，我公司生产的减肥茶、肠清茶与御生堂公司核定使用的商品并非类似商品。二者在消费对象、功能、生产部门、销售渠道、使用方法等方面都有明显区别，减肥茶、肠清茶属于3002组“茶及茶叶代用品”，御生堂公司核定使用的商品为3005组“蜂蜜、糖浆及非医用营养品”。第二，一审法院判决我方与御生堂保健品公司、寿春堂公司连带赔偿500万元，有失公证。御生堂公司只是注册了御生堂商标，并未在核定商品上实际使用该商标，也从未实际生产过任何产品。在御生堂公司没有任何实际损失而我方的获利也未查明的情况下，一审法院却判决我方与他人连带赔偿500万元。第三，我方申请并使用御生堂商标只晚于御生堂公司三个月，并无恶意，更谈不上搭便车。御生堂保健品公司和寿春堂公司共同上诉称：第一，同意御生堂生物工程公司的上诉意见；第二，我们仅是加工生产厂家和商品销售企业，对于商标使用问题并不知情，一审法院判决我方承担共同侵权责任显然错误。御生堂公司服从原审判决。
　　经审理查明：1997年6月23日北京英泰伟贸易有限公司成立，2000年9月19日，该公司更名为御生堂生公司。2001年6月4日御生堂公司向国家商标局申请注册“御生堂”商标，2001年6月御生堂公司在《燕赵晚报》、《北京信报》上刊登广告，宣传御生堂牌降糖乐胶囊。2002年10月7日御生堂公司申请注册的第1947938号“御生堂”商标获得核准，核定使用的商品为非医用营养液等。至2002年底，御生堂牌降糖乐胶囊不再生产、销售。2001年8月1日，御生堂生物工程公司法定代表人李青江注册了“石家庄御生堂保健食品有限公司”，同年8月14日李青江向北京市门头沟工商局查询了企业字号“御生堂”，8月20日御生堂生物工程公司成立，8月31日御生堂生物工程公司在茶及茶叶代用品上、非医用营养液等商品上查询了“御生堂”文字的注册情况，9月18日御生堂生物工程公司向国家商标局申请注册“御生堂”商标。2002年1月29日李青江又设立了御生堂保健品公司。2002年12月至2003年1月御生堂生物工程公司又在第32类、第3类、第42类上申请注册了“御生堂”商标。2003年3月和6月，御生堂减肥茶和肠清茶分别上市，随后对该商品进行了大量广告宣传。御生堂牌减肥茶属保健食品，主要原料为乌龙茶、决明子、金银花、泽泻、茯苓，适宜人群为单纯性肥胖人群，不适宜孕妇及哺乳期妇女，该品不能代替药物。御生堂牌肠清茶也属保健食品，主要原料是桑叶、百合、决明子、桑椹、绿茶，适宜人群为便秘者，该品不能代替药物的治疗作用。2003年8月5日国家商标局核准御生堂生物工程公司在茶及茶叶代用品上注册“御生堂”商标，但驳回在非医用营养液上的注册申请。2003年12月17日，御生堂公司公证购买了“御生堂”牌减肥茶和肠清茶。御生堂牌减肥茶由御生堂生物工程公司出品，御生堂保健品公司总经销。御生堂牌肠清茶由御生堂生物工程公司监制、御生堂保健品公司总经销，寿春堂公司生产。2003年12月25日御生堂公司向北京市第一中级人民法院起诉，状告御生堂生物工程公司、御生堂保健品公司、寿春堂公司侵犯其商标专用权。一审审理中，北京精诚立信会计师事务所对御生堂保健品公司和寿春堂公司的财务帐册进行了审计，审计结果表明，2003年3月至2003年12月间，两公司御生堂牌减肥茶和肠清茶的销售收入为11976928.81元。
　　上述事实，有第1947938号商标注册证，（2003）京海民证字第3573、3574号公证书，商标部分驳回通知书，精诚立信会计师事务所审核验证报告及各方当事人陈述等在案佐证。
　　本院认为，本案二审审理中当事人间争议的焦点在于御生堂公司第1947938号商标核定使用的非医用营养液与被控侵权的肠清茶、减肥茶是否构成类似商品。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。从本案被控侵权产品“御生堂”牌减肥茶、肠清茶的原料、功能、用途和消费对象来看，其虽标明为“茶”，但并不属于茶及茶叶代用品。御生堂生物工程公司关于肠清茶、减肥茶均属于茶叶代用品的主张与事实不符，不予采信。此外，从生产部门、功能、用途等方面来看非医用营养液与肠清茶、减肥茶都有着相同特点或存在特定联系，如果经由同一销售渠道销售，例如药店或医药商场，势必造成相关公众的混淆和误认。在相关公众施以普通注意力的情况下，无法区分商品来源或者会误认为二者存在某种特殊联系，故本院认定非医用营养液与肠清茶、减肥茶已构成类似商品。在此前提下，御生堂生物工程公司、御生堂保健品公司、寿春堂公司共同生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了御生堂公司第1947938号注册商标的专用权，应当承担相应的法律责任。一审法院判决其承担连带赔偿责任并无不当。但2002年底后御生堂公司未再实际生产带有“御生堂”牌商标的核定使用商品，一审法院判决三上诉人共同赔偿500万元有失妥当，本院酌情予以纠正，并根据本案具体情况确定赔偿数额为50万元。综上，一审判决适用法律正确，但认定事实错误，本院应予纠正并酌情改判。上诉人御生堂生物工程公司、御生堂保健品公司、寿春堂公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
　　一、 维持北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第276号民事判决之第（一）、（三）、（四）项，即（一）北京御生堂生物工程有限公司、北京御生堂保健品有限公司、北京寿春堂医药保健品公司自判决生效之日起，立即停止侵犯北京御生堂生物工程技术有限公司注册商标专用权的行为；（三）北京御生堂保健品有限公司、北京寿春堂医药保健品公司自判决生效之日起十日内，分别赔偿北京御生堂生物工程技术有限公司为本案支付的审计费各二万元；（四）驳回北京御生堂生物工程技术有限公司的其它诉讼请求。
　　二、 撤销北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第276号民事判决之第（二）项，即北京御生堂生物工程有限公司、北京御生堂保健品有限公司、北京寿春堂医药保健品公司自判决生效之日起十日内，共同赔偿北京御生堂生物工程技术有限公司五百万元，互负连带责任。
　　三、 北京御生堂生物工程有限公司、北京御生堂保健品有限公司、北京寿春堂医药保健品公司自判决生效之日起十日内，共同赔偿北京御生堂生物工程技术有限公司50万元，互负连带责任。
　　一审案件受理费35 210元，由北京御生堂生物工程技术有限公司负担15 210元（已交纳），由北京御生堂生物工程有限公司负担20 000元（本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费35 210元，由北京御生堂生物工程技术有限公司负担15 210元（本判决生效后7日内交纳），由北京御生堂生物工程有限公司负担20 000元（已交纳）。
　　本判决为终审判决。

审判长 刘继祥
审判员 魏湘玲
审判员 孙苏理
二○○五年十二月二十日
书记员 耿巍巍